Il decreto OAM, dopo un lungo periodo di gestazione e dopo essere stato finalmente approvato, è andato in pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del 17 febbraio 2022
Il decreto, come è stato già scritto anche su The Cryptonomist, presenta rilevanti criticità. Così tra molti operatori del settore, si sta facendo strada l’idea di impugnare il decreto: il cronometro è già scattato e la deadline per la presentazione del ricorso è quella del 19 aprile 2022.
Ma quali sono gli aspetti del decreto dai quali gli operatori si sentono maggiormente danneggiati? E quali sono i punti di caduta del decreto?
Il primo punto riguarda l’individuazione del tipo di servizi svolti e quindi del tipo di operatori che risultano soggetti agli obblighi di iscrizione nella sezione speciale del registro OAM e che saranno poi tenuti agli obblighi di comunicazione periodica su operazioni e clientela.
La normativa europea, infatti, ha imposto agli Stati membri di regolamentare esclusivamente quanti forniscono servizi di cambio tra valute virtuali e valute legali e quanti forniscono servizi di portafoglio digitale.
Il decreto e, in generale, il sistema che si trae dalla normativa italiana, invece pone questo tipo di obblighi non solo a chi fornisce questo tipo di servizi, ma anche a servizi anche solo indirettamente collegati, e che in molti casi non hanno niente a che vedere con l’attività di cambio né con l’attività di portafoglio digitale.
L’allegato 2 del decreto enumera queste attività ed include i servizi di emissione di valuta virtuale (quindi il mining), i servizi di compensazione in valute virtuali, e soprattutto un insieme di attività che la disposizione indica genericamente come “ogni altro servizio funzionale all’acquisizione, alla negoziazione o all’intermediazione nello scambio di valute virtuali” e tra questi fa rientrare esplicitamente anche i “servizi di consulenza su valute virtuali”.
Si tratta di attività alle quali, del tutto chiaramente, le direttive europee non intendevano riferirsi.
Questi operatori, diversi da quelli che forniscono servizi di scambio e di portafoglio digitale, quindi si ritrovano ad essere qualificati come agenti o mediatori creditizi. Le loro attività, tuttavia, nella sostanza non possano essere in nessun modo qualificate come attività di intermediazione.
Il caso delle attività di consulenza su valute virtuali è forse il più eclatante: dovendo applicare alla lettera le disposizioni, un avvocato o un commercialista che forniscano la loro consulenza su aspetti legali o fiscali su un progetto o su un’operazione che riguarda le criptovalute, a stretta regola dovrebbero iscriversi nel registro. Il che di per sé è un problema in quanto i rispettivi ordinamenti professionali vietano espressamente di svolgere attività di mediazione e (salvo casi specifici) vietano l’iscrizione contemporanea in altri albi o elenchi.
Il problema poi si può porre negli stessi termini con riferimento ad altre figure professionali che erogano consulenze sulle valute virtuali: si pensi a ingegneri o società che forniscono consulenza in ambito tecnologico. Ma anche i soggetti che forniscono servizi di marketing e comunicazione rischiano di essere attratti nella sfera di applicazione di questi obblighi.
Persino l’azienda che si incarichi di sviluppare la piattaforma informatica di un exchange, o che fornisca altri tipi di tecnologia. Quindi, per esempio, la realizzazione o la commercializzazione di POS o di cash dispenser o lo sviluppo di software o di hardware di wallet, rischia di ricadere nell’ampia definizione di “ogni altro servizio funzionale all’acquisizione, alla negoziazione o all’intermediazione nello scambio di valute virtuali”.
Dunque, tutti questi soggetti, si ritroveranno anche soggetti all’obbligo di comunicare all’OAM, non solo i dati dei rispettivi clienti, ma anche quelli riferiti alle varie operazioni.
Quindi, stando alla lettera del decreto:
“1. Controvalore in euro, alla data dell’ultimo giorno del trimestre di riferimento, del saldo totale delle valute legali e delle valute virtuali riferibili a ciascun cliente;
- Numero e controvalore complessivo in euro, alla data dell’ultimo giorno del trimestre di riferimento, delle operazioni di conversione da valuta legale a virtuale e da virtuale a legale riferibili a ciascun cliente;
- Numero delle operazioni di conversione tra valute virtuali riferibili a ciascun cliente;
- Numero delle operazioni di trasferimento di valuta virtuale in uscita e in ingresso da/verso il prestatore di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale riferibili a ciascun cliente;
- Numero e controvalore in euro, alla data dell’ultimo giorno del trimestre di riferimento, dell’ammontare delle operazioni di trasferimento di valuta legale in uscita e in ingresso da/verso il prestatore di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale, riferibili a ciascun cliente e suddivise per trasferimenti in contante e strumenti tracciabili”.
E si capisce bene che, anche volendo essere ligi alle disposizioni, come mai un avvocato o un commercialista, che hanno fornito consulenza su una certa operazione, o anche solo un’azienda che ha sviluppato una piattaforma informatica, o che ha offerto servizi di comunicazione e marketing, saranno in grado di conoscere (e quindi di comunicare) il controvalore in euro delle valute virtuali del cliente, o delle operazioni di conversione, e così via?
La questione è piuttosto seria perché il mancato adempimento, tanto dell’obbligo di iscrizione, quanto degli obblighi di comunicazione, implica conseguenze molto gravi: interdizione dell’attività, oscuramento del sito web, e persino l’imputazione per esercizio abusivo.
C’è poi un altro pasticcio, che in questo caso riguarda essenzialmente gli operatori esteri.
La normativa stabilisce che lo svolgimento dell’attività sul territorio della repubblica è subordinato all’iscrizione nel registro e che, per l’iscrizione nel registro gli operatori che hanno sede in altro paese dell’UE devono indicare (e quindi devono avere) almeno una stabile organizzazione in Italia.
Questo tipo di obbligo scaturisce dalla acritica traslazione degli obblighi previsti per le attività di cambiavalute, ma sembra non considerare che quest’ultimo tipo di attività ha una natura essenzialmente fisica. Era naturale, cioè, prevedere che chi esercitasse questa attività avesse una sede fiscale in Italia.
La trasposizione secca di questi obblighi ad un genere attività che invece di regola si svolge online, comporta una serie di inconvenienti.
Il primo è che, stando alla lettera della disposizione, l’obbligo di iscrizione investe solo gli operatori con sede in altri stati dell’UE. E cosa succede agli operatori che hanno sede in paesi terzi?
Sono liberi da ogni obbligo? Rischiano l’oscuramento perché la norma comunque stabilisce che per svolgere l’attività di cambiavalute sul territorio italiano è necessario iscriversi al registro italiano dell’OAM? Si può sostenere che il luogo in cui si perfezionano i contratti di scambio va individuato all’estero sicchè non vi è attività svolta sul territorio della Repubblica Italiana? E se fosse così, perché non si può affermare lo stesso per gli operatori che hanno sede in altri paesi UE?
Non solo: occorre considerare che l’obbligo di registrazione delle attività di exchange e di portafoglio digitale è dettato da direttive europee, che in molti paesi sono state già recepite.
Quindi, in sostanza un operatore che ha sede in altro paese UE, con tutta probabilità ha già ottemperato agli obblighi della normativa europea così come sono stati recepiti nel suo paese d’origine. Quindi, si ritrova obbligato a duplicare gli adempimenti (inclusi quelli legati agli obblighi di comunicazione periodica) anche in Italia.
Tutto questo potrebbe comportare che la normativa italiana introduce significative restrizioni all’attività economica con caratteri discriminatori, a favore di operatori non aventi sede nell’UE.
Peraltro, è facile prevedere che anche gli operatori che hanno sede fuori dall’UE e che comunque nutrono interesse verso il mercato italiano, non si ritroverebbero a dormire sonni tranquilli, di fronte ad un quadro così poco chiaro, in assenza di specifiche previsioni che li riguardino ed in presenza di una clausola normativa generale che stabilisce uno sbarramento allo svolgimento dell’attività sul territorio italiano in assenza della registrazione.
Tutti questi aspetti si traducono in una serie di possibili censure in sede giudiziale.
Alcune di esse sono correlate ai profili di contrasto tra la normativa italiana e quella UE. Altre sono riferite a profili di irragionevolezza interna delle disposizioni del decreto ministeriale. Ma esiste anche un problema di eccesso di delega, e quindi di possibile incostituzionalità delle disposizioni contenute nei D.Lgs. 90/2016 e 125/2019: l’emanazione di queste disposizioni, infatti, è stata demandata all’esecutivo sulla base di una legge delega che però si limitava ad operare un pedissequo rinvio ai contenuti delle direttive. Nella delega, cioè, non si autorizza esplicitamente il governo a legiferare alzando l’asticella degli obblighi più in alto rispetto a quanto stabiliscono le direttive UE. Gli “allargamenti” previsti nei decreti delegati, dunque, si pongono non solo in contrasto diretto con le direttive, ma anche al di fuori del perimetro della delega legislativa.
Ora, non si discute sul fatto che l’obiettivo di creare un sistema che consenta di monitorare l’affidabilità degli operatori che svolgono attività di intermediazione sulle criptovalute in termini generali sia assolutamente meritevole. Tuttavia, se queste sono le criticità del sistema italiano, la conclusione che se ne può trarre è che esso sia non abbia le caratteristiche per identificare effettivamente gli operatori inaffidabili ma che, al contrario, finisca per colpire in modo indiscriminato soprattutto operatori meritevoli.
È comprensibile, quindi, che vada serpeggiando la voglia di insorgere con azioni giudiziali, per contrastare disposizioni così gravemente impattanti sull’intero settore.
Tanto più che nell’arco di uno o due anni tutto questo potrebbe essere travolto dalla disciplina europea che dovrebbe essere adottata nell’ambito del MiCA o MiCAR (Markets in Crypto-assets Regulation) in corso di elaborazione e che si prevede possa essere definitivamente approvato nel corso del 2023, e che dovrebbe prevedere una serie di obblighi omogenei e di gran lunga più ragionevoli per operatori UE e non UE.
Non resta che attendere, quindi, e vedere cosa accadrà entro la data chiave del prossimo 19 aprile.
