VASP e WSP che devono compiere l’iscrizione al registro dell’OAM
VASP e WSP che devono compiere l’iscrizione al registro dell’OAM
Regolamentazione

VASP e WSP che devono compiere l’iscrizione al registro dell’OAM

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Sull’obbligo di iscrizione al registro tenuto dall’OAM riservato ai VASP e ai WSP e decreto del MEF che lo ha portato a definitiva attuazione, si è detto e si è scritto molto e in molte sedi.

Come si è già avuto modo di scrivere, in particolare, il decreto lascia all’interprete la scomoda incombenza di sciogliere diversi nodi: quello di identificare correttamente i soggetti effettivamente tenuti ad iscriversi, visto che la disposizione non è sufficientemente chiara e non si limita ad identificare le sole piattaforme di scambio e di portafoglio digitale; quello degli effetti su VASP e WSP che operano da Paesi extra UE, visto che il decreto menziona espressamente, come soggetti tenuti all’iscrizione al registro i soli operatori italiani e quelli aventi sede in altri Paesi membri dell’UE e così via.

Ma c’è un tema sul quale è necessaria una riflessione e un focus particolare: quello dell’aspetto sanzionatorio e di eventuali meccanismi e poteri inibitori dello svolgimento dell’attività a carico di quei soggetti che dovessero operare senza procedere all’iscrizione nel registro.

Com’è organizzato l’OAM e quali tipologie di VASP e WSP sono obbligate ad iscriversi?

Per inquadrare la questione bisogna fare un passo indietro e capire qual è la funzione effettiva del registro tenuto dall’OAM e quali sono ruoli, funzioni e poteri degli attori che ci girano intorno: dall’OAM stesso, ai Nuclei di Polizia Valutaria, all’UIF, e così via.

Ora, questo registro non è equiparabile, per scopo e per funzione, ai molti albi abilitanti previsti nell’ordinamento nazionale e regolamentati anche a livello europeo, per essere ammessi nei quali è necessario dimostrare speciali requisiti di idoneità, quando in termini di competenze professionali, quando in termini di onorabilità, quando in termini di affidabilità patrimoniale. 

L’obbligo di appartenere a questo tipo di albi, in generale, viene previsto quando si intende disciplinare l’accesso a attività o professioni di particolare impatto sociale e di particolare delicatezza: professioni mediche, altre professioni in cui si maneggiano interessi rilevanti della clientela (avvocati, commercialisti, etc.), attività bancarie e finanziarie, in cui vengono toccati il risparmio (costituzionalmente tutelato) o altri interessi protetti, come la tutela del consumatore ecc.

L’ammissione a questo tipo di albi, in genere, ha una funzione autorizzativa ed abilitante ed è soggetta alla vigilanza di enti (ordini professionali, Banca d’Italia, Consob, Ivass, etc., a seconda del tipo di attività).

Questi enti, innanzitutto, sono chiamati ad accertare e valutare il possesso dei requisiti di idoneità previsti dalle norme di settore (anche attraverso procedure di tipo concorsuale), e poi dispongono di penetranti poteri di controllo, sanzionatori e inibitori dello svolgimento dell’attività in modo irregolare o abusivo.

Il caso del registro OAM destinato a VASP e WSP è nettamente diverso.

Prima di tutto, è evidente che l’iscrizione al registro risponde alla sola finalità di monitoraggio dello svolgimento dell’attività, in funzione antiriciclaggio (ma anche, implicitamente, di controllo fiscale) e non anche alla verifica del possesso di particolari requisiti di idoneità.

Infatti, per iscriversi al registro la normativa non prevede altro requisito che il fatto di avere sede legale o residenza in Italia. Inoltre, ai sensi dell’art. 17 bis co. 8 ter del D.Lgs. 141/2010, per ottenere l’iscrizione non è previsto alcun genere di procedimento valutativo, ma una semplice comunicazione da parte dei soggetti che operano o che intendono operare sul territorio nazionale.

Nonostante questo, l’iscrizione al registro, ai sensi del comma 1 dello stesso art. 17 bis, è conditio sine qua non per l’esercizio professionale dell’attività. Quindi, di fatto, questo tipo di iscrizione ha una funzione abilitante ed autorizzativa.

Questo il quadro generale.

iscrizione registro oam
Le conseguenze dei VASP e WSP che non si iscrivono al registro tenuto dall’OAM

Cosa succede se un operatore svolge questo tipo di attività senza essere iscritto al registro?

Occorre ricordare che, per quanto è dato sapere, sono molte le piattaforme, diffusamente utilizzate in Italia, che hanno scelto di non procedere all’iscrizione nel registro OAM e di disinteressarsi, di fatto, del mercato italiano.

Nonostante ciò, vi saranno utenti italiani che dal territorio nazionale continueranno a fruire dei servizi di queste piattaforme.

E quindi, cosa potrebbe accadere?

Una delle convinzioni più diffuse è che in questo caso possa essere disposto l’oscuramento del sito attraverso il quale i servizi vengono erogati.

È davvero così? La faccenda non è così semplice.

Vediamo cosa dicono le norme.

Il comma 5 dell’art. 17 bis del D.Lgs. 141/2010 qualifica come abusivo l’esercizio di tale attività e prevede una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra i 2.065 e i 10.329 euro. 

Se questa fosse l’unica conseguenza che rischia chi opera senza iscrizione al registro, vi sarebbe molto da dire sulla deterrenza di questa sanzione, se si considera che per le persone giuridiche il contributo una tantum per l’iscrizione al registro ammonta alla considerevole cifra di 8.300 euro.

Il comma 8 ter dell’art. 17 bis, tuttavia, stabilisce anche che:

“Con il decreto di cui al presente comma sono stabilite forme di cooperazione tra il Ministero dell’economia e delle finanze e le forze di polizia, idonee ad interdire l’erogazione dei servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale da parte dei prestatori che non ottemperino all’obbligo di comunicazione”.

L’art. 6 comma 2 del decreto del MEF del 13.1.2022, quindi, dando seguito a questa previsione, stabilisce che il Nucleo speciale di polizia valutaria, i reparti della Guardia di finanza e le forze di polizia possono rilevare “l’esercizio abusivo sul territorio della Repubblica italiana di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale e/o di servizi di portafoglio digitale” e in tal caso procedono all’accertamento e alla contestazione della violazione con modalità e termini previsti dalla 689/1981 (la cosiddetta legge sulla depenalizzazione, in cui si regola il procedimento di contestazione e irrogazione delle sanzioni amministrative).

Scorrendo poi tutta la normativa, dalla norma di legge mediante la quale è stato istituito l’OAM (ossia, l’art. 128 undecies del D.Lgs. 386/1993) a quella che indica le sanzioni che l’OAM può irrogare (il successivo art. 128 duodecies), a quelle di rango attuativo, non si evince che l’Organismo disponga di un autonomo potere di disporre l’oscuramento del sito.

L’OAM può rimuovere dal registro gli operatori iscritti che commettano determinati tipi di violazione. Il che li renderebbe automaticamente “abusivi” laddove continuassero a svolgere l’attività dopo la loro cancellazione dal registro.

Tuttavia, non si direbbe che l’OAM disponga di un potere diretto nei confronti dei soggetti che non sono iscritti.

Sennonché, come si è visto, nella normativa richiamata a più riprese si afferma che lo svolgimento delle attività se non si è iscritti costituisce esercizio abusivo.

Il che ci porta a fare i conti con una disposizione che dovrebbe molto preoccupare gli operatori che stanno considerando la possibilità di svolgere attività di VASP o di WSP sul territorio italiano, senza preoccuparsi di procedere all’iscrizione, magari operando dall’estero: si tratta dell’art. 348 del codice penale, che sanziona l’esercizio abusivo di una professione.

Le disposizioni delle norma

La norma, nello specifico, al primo comma dispone che:

“Chiunque abusivamente esercita una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 10.000 a euro 50.000”.

Al secondo comma poi dispone anche che se si perviene ad una condanna, questo comporta, tra l’altro “la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato”.

Ora, nei casi in cui per un certo reato è prevista la confisca, si può fare luogo anche al sequestro cautelare. Questo lo prevede tra l’altro l’art. 13 comma 2 della legge 689/1981, e cioè, proprio quella legge a cui l’art. 6 del decreto del MEF rinvia per l’accertamento dell’esercizio abusivo, come abbiamo visto sopra.

Il che pone due questioni. La prima: svolgere attività di VASP o di WSP in Italia senza essere iscritti al registro OAM, può integrare il reato previsto dall’art. 348 c.p.? Seconda questione: se così fosse, sarebbe possibile, in teoria, sequestrare e poi confiscare il sito web?

La lettura dell’art. 348 suggerisce che sì, l’assenza di iscrizione nel registro OAM potrebbe integrarne la violazione.

Gli ingredienti, infatti, sembrerebbero esserci tutti, innanzitutto perché l’art. 17 bis D.Lgs. 141/2010 qualifica come abusivo l’esercizio dell’attività senza iscrizione. In secondo luogo, perché la stessa norma stabilisce che per esercitare l’attività occorre “una speciale abilitazione dello Stato” e, come abbiamo visto, si può ben affermare che l’iscrizione al registro in sostanza costituisca uno speciale titolo abilitativo dello Stato.

Per quanto riguarda la seconda questione (se, cioè, si possa confiscare ed eventualmente sequestrare un sito web) l’idea può suonare strana: sequestro e confisca di solito investono beni materiali di cui viene privata la disponibilità (con il sequestro) e poi la proprietà (con la confisca).

La giurisprudenza, tuttavia, in concreto ha ammesso tanto la possibilità che si proceda a sequestro preventivo di un sito web “‘mediante oscuramento’ imponendo al fornitore di connettività o al soggetto che detiene la risorsa elettronica di porre in essere le operazioni tecniche necessarie per rendere il sito o la pagina non consumabili all’esterno”, quanto la possibilità della sua confisca.

Questo sulla base della considerazione che:

Deve ritenersi ormai per definitivamente acquisito che il dato informatico in sé, in quanto normativamente equiparato a una ‘cosa’, può essere oggetto di sequestro”. 

In questo senso è di centrale importanza una sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione Penale (la n. 31022 del 17.7.2015).

Per tale ragione, appare tutt’altro che remota la possibilità che, laddove venga riscontrato lo svolgimento di servizi di exchange o di portafoglio virtuale, fruibili dall’Italia, erogati da soggetti anche esteri, che non risultino iscritti nel registro OAM, le autorità competenti possano procedere alla contestazione dell’esercizio abusivo di professione, e all’occorrenza, procedere tanto al sequestro cautelare del sito, quanto alla sua successiva confisca.

Certo, tutte queste argomentazioni giuridiche si prestano a molte sfumature interpretative e, certamente, il quadro normativo, complessivamente molto approssimativo, non aiuta a ricavare certezze.

Non resta che attendere di vedere cosa accadrà sul piano applicativo, quando il sistema andrà a regime.

Luciano Quarta - The Crypto Lawyer

Luciano Quarta, avvocato tributarista in Milano, managing partner e fondatore dello studio legale tributario QRM&P, ha all’attivo molte pubblicazioni sugli aspetti legali e tributari di legal tech, intelligenza artificiale e criptovalute. Relatore in numerosi convegni sulla materia, tiene la rubrica “Tax & the city” per il quotidiano La Verità e scrive regolarmente per la rubrica Economia e tasse della testata Panorama. È membro della Commissione Giustizia Tributaria presso l’Ordine degli Avvocati di Milano ed è il referente della sede milanese dell’associazione interdisciplinare per lo studio e le applicazioni dell’intelligenza artificiale GP4AI (Global Professionals for Artificial Intelligence).

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