DeFi e MiCA: un’altra occasione mancata
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Regolamentazione

DeFi e MiCA: un’altra occasione mancata

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Il MiCA ha fatto un altro passo avanti nel percorso verso la sua adozione: il 10 ottobre, come da programma, ECON, la commissione del Parlamento UE per gli affari monetari ed economici, ha approvato il testo licenziato dal Consiglio d’Europa pochi giorni prima.

Nella scorsa uscita di The Cryptolawyer abbiamo affrontato il tema dell’assenza di regolamentazione sugli NFT nell’ambito della proposta di regolamento europeo sui crypto asset, nota come MiCA.

Il MiCA manca anche la DeFi

Un altro grande assente da questa che, nelle intenzioni, mirava ad essere una regolamentazione generale ed esaustiva delle attività economiche basate su tecniche crittografiche, è il tema della DeFi, o finanza decentralizzata.

Nel testo licenziato nei giorni scorsi dal Consiglio d’Europa, infatti, dall’art. 3 della proposta di regolamento, è scomparsa la definizione di DAO (decentralised autonomous organization) contenuta al paragrafo 1, lettera (1a) della bozza parlamentare presentata alla procedura di trialogo, e identificava una DAO come “a rule-based organisational system that is not controlled by any central authority and whose rules are entirely routed in its algorithm”.

Questa è una delle molte ragioni per cui uno dei commenti più diffusi sul regolamento europeo di ormai prossima adozione è che sia nato vecchio: perché non si fa carico di operare un inquadramento su asset e sviluppi più recenti nelle applicazioni della blockchain, come appunto NFT, DeFi, Web3 e stablecoin algoritmiche.

D’altro canto, occorre riconoscere che per un legislatore o un regolatore abituato a maneggiare le categorie e i concetti più tradizionali del diritto, può non essere affatto semplice scrivere definizioni e regole su un tema complesso, multiforme e sfuggente com’è la DeFi.

Fissare un perimetro intorno al concetto di finanza decentralizzata è arduo anche se l’obiettivo non è quello di fornire una definizione giuridica in senso stretto.

Per definire cosa può costituire o meno un’applicazione di DeFi, sul piano pratico e concreto, allo stato non si può prescindere dall’individuazione empirica di una serie di caratteri che accomunano applicazioni generalmente accettate e considerate come applicativi di finanza decentralizzata.

Quando parliamo di DeFi, comunemente ci riferiamo a servizi molto simili a quelli offerti dagli intermediari bancari e finanziari, ma che hanno il carattere di essere gestiti in modo decentralizzato, e quindi su una blockchain, ed in modo automatizzato, attraverso l’impiego di smart contract.

Tra i servizi più diffusi e comunemente qualificati come strumenti di finanza decentralizzata vi sono degli exchange decentralizzati noti come DEX, o sistemi di prestiti, o anche le cosiddette stablecoin algoritmiche. 

Ovviamente non si possono mettere limiti alla creatività di innovatori che possono dare vita a servizi innovativi, completamente nuovi e diversi o magari anche solo in parte, frutto di opportuni mix & match di tipologie di servizi già esistenti.

L’innovazione delle DAO e della DeFi

Gli “ingredienti” che accomunano le diverse ricetta alla base di questi servizi in genere è che essi vengono eseguiti in modo del tutto automatizzato, grazie all’impiego di particolari algoritmi, la cui impostazione e gestione non fa capo ad un’entità individuata, ma segue meccanismi di governance diffusa esercitata in concorso dai nodi che alimentano la blockchain, secondo criteri variamente stabiliti, che possono attribuire maggiori o minori poteri di influenza, a seconda delle caratteristiche predeterminate.

Tutto questo dà vita ad una DAO, quindi un’organizzazione “diffusa” ed autonoma, che non si concretizza in un soggetto individualmente identificabile.

Naturalmente, alla base della nascita di un’attività di DeFi vi è sempre l’iniziativa di uno sviluppatore, o di un gruppo di sviluppatori, che creano un algoritmo originario ed impostano gli smart contract che costituiscono, in sostanza, il motore di un determinato servizio.

L’algoritmo originario, più o meno fatalmente, poi va incontro ad aggiustamenti ed evoluzioni che vengono amministrate secondo i criteri di governance predeterminati per quel tipo specifico di servizio.

Questo significa che vengono attribuiti poteri di voto ai token che possono essere variamente modulati ma, in termini pratici, di solito avviene che gli sviluppatori detengono token caratterizzati da un diritto di voto preponderante, almeno sulle decisioni più strategiche. Inoltre, è frequente che i meccanismi di consenso della blockchain mirino a incentivare una progressiva concentrazione del potere decisionale in capo ad un numero ridotto di soggetti.

Una delle conseguenze è che non esiste una linea di demarcazione netta e permanente tra quei soggetti che possono essere qualificati come gestori attivi della DAO e quelli che, avendo una limitata capacità di influenzarne il corso, possono essere considerati come dei meri detentori “passivi” di token.

Ora, servizi di questo genere, rispetto alla finanza tradizionale, si fanno apprezzare perché possono assicurare l’assenza di particolari limitazioni nell’accesso ai servizi stessi, anonimato, una rilevante riduzione dei costi delle transazioni, una estrema rapidità nell’esecuzione dei servizi, e così via.

Sul piano del diritto, però, per il giurista inquadrare e maneggiare questo tipo di servizi può essere un vero incubo. 

Prima di tutto costituisce un problema il fatto che di regola non esista un soggetto univocamente identificabile a cui imputare effetti giuridici e responsabilità derivanti dall’esecuzione delle varie operazioni.

Non necessariamente chi partecipa ad una DAO è riconducibile ad una identità fisica o giuridica, ma talvolta solo alla chiave pubblica del suo token.

Altro problema è costituito dalla territorialità: un una situazione in cui la responsabilità è diffusa tra tutti i nodi di una blockchain, anche ammesso che si risolva il dilemma dell’identificazione dei soggetti a cui attribuire l’imputazione giuridica di effetti e responsabilità, può non essere facile individuare la giurisdizione a cui rivolgersi per far valere, eventualmente, diritti ed obblighi.

Come si regola una DAO?

C’è poi un altro nodo cruciale, per chi si mette nei panni del giurista: quello di una corretta delimitazione delle obbligazioni e della regolamentazione dei rapporti che legano i partecipanti di una DAO.

Nella maggior parte dei casi, infatti, non esiste un regolamento contrattuale, nel senso comunemente inteso, per la disciplina dei rapporti tra i vari soggetti che vi partecipano.

Il “contratto” è nell’algoritmo alla base degli smart contract, che però, non sempre e non necessariamente si qualificano come contratti in senso giuridico, a dispetto della loro denominazione.

Come non mai, in questo caso, “the code is the law”. 

Una regola che, tuttavia, è dinamica: può mutare nel tempo e talvolta, proprio per il fatto che è incorporata nel codice di programmazione, se non viene debitamente esplicitata, può risultare non intellegibile.

Con queste sfide, che corrispondono alla gestione e alla soluzione di possibili problemi, il diritto fatica a confrontarsi, ma qualche volta ci prova.

Lo stato del Wyoming, ad esempio, nel luglio del 2021 ha approvato una legge sulle DAO.

L’operazione fatta dal legislatore statunitense si concretizza nella creazione di figure societarie, specifiche e dedicate in cui si può incorporare una DAO, in forma di un particolare tipo di società di capitali, denominato DAO LLC, ovvero, Decentralised autonomous organization Limited Liability Company.

L’utilizzo di questo modello societario è finalizzato a delimitare la responsabilità dei soci (ovvero, di alcuni membri della DAO che si qualificano come soci), evitando così che rispondano individualmente e personalmente, indistintamente tutti i semplici detentori di token.

Rispetto a questo modello, peraltro, è stata anche ipotizzata la possibilità per cui sarebbe possibile impostare una DAO in forma societaria in Germania, in forza di un vecchio trattato tra USA e Germania federale (ovvero, il Trattato di amicizia, commercio e navigazione), che risale al 1954. 

Il modello tedesco per le regolamentazione delle DAO

Secondo l’autore tedesco Byien Mienert, infatti, per effetto delle disposizioni di questo trattato, una DAO LLC andrebbe automaticamente riconosciuta anche in Germania e alla stregua di una Srl.

Da qui il modello potrebbe essere impiegato, per una sorta di osmosi giuridica, in ogni Stato dell’Unione, sulla base del principio affermato dall’art. 49 TFUE che sancisce il divieto agli Stati membri di restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di altro Stato membro (c.d. diritto di stabilimento primario) e di analoghe restrizioni all’apertura di agenzie, succursali o filiali (c.d. diritto di stabilimento secondario).

Il che, in effetti, risolverebbe uno dei problemi cruciali di cui si è detto più sopra: l’incorporazione della DAO all’interno di un veicolo societario sostanzialmente equiparabile ad una società di capitali, munita di una propria soggettività giuridica e un’autonomia patrimoniale rispetto ai singoli membri consentirebbe una chiara delimitazione delle responsabilità in seno all’organizzazione così creata.

Questo, infatti, consentirebbe ai meri detentori dei token sprovvisti di specifici poteri decisionali, di essere sollevati dalle conseguenze di natura patrimoniale correlate ad azioni che in sostanza sfuggono al loro controllo, soprattutto nel caso in cui il sistema di smart contract sia dotato di un elevato grado di autonomia.

Una tale struttura societaria, cioè, scongiurerebbe il rischio che, in mancanza una chiara disciplina di riferimento, l’organizzazione che dà vita ad una DAO assuma i caratteri di una società di fatto e di conseguente illimitata responsabilità dei soci di fatto.

MiCA, DAO e Italia

Lo scenario è di estremo interesse anche se occorre fare i conti con possibili difficoltà di dare pratica attuazione ad un simile schema nel sistema giuridico di alcuni Stati membri, tra cui in particolare certamente l’Italia (se n’è già parlato in una precedente uscita di The Cryptolawyer).

Occorre anche considerare che la semplice incorporazione di una DAO all’interno di un soggetto giuridico che attraverso i suoi organi rappresentativi ha non solo la facoltà, ma anche l’obbligo e la responsabilità di intervenire sul funzionamento di algoritmi e smart contract, modificandoli all’occorrenza, ovviamente incide in modo decisivo sul concetto stesso di decentralizzazione e di autonomia.

Restano sul tappeto gli altri problemi a cui si è accennato.

Il pregio e la lezione di questa ricostruzione teorica, tuttavia, è che non importa quanto difficoltoso possa essere l’inquadramento giuridico di un fenomeno inedito.

Con la giusta apertura mentale e con la comprensione di quel fenomeno e delle sue finalità pratiche è sempre possibile fornire una situazione e stabilire un quadro di disciplina adeguato ed equilibrato.

D’altro canto, il diritto da sempre va a rimorchio di condotte e pratiche commerciali ed è costretto a confezionare a posteriori la disciplina di vicende mai palesate prima.

Quello che è certamente inadeguato è l’approccio di chi si aspetta di poter ricondurre a tutti i costi fenomeni mai visti prima all’interno di categorie e regole giuridiche già esistenti, perché non è detto che questo tipo di operazione sia sempre possibile.

Luciano Quarta - The Crypto Lawyer

Luciano Quarta, avvocato tributarista in Milano, managing partner e fondatore dello studio legale tributario QRM&P, ha all’attivo molte pubblicazioni sugli aspetti legali e tributari di legal tech, intelligenza artificiale e criptovalute. Relatore in numerosi convegni sulla materia, tiene la rubrica “Tax & the city” per il quotidiano La Verità e scrive regolarmente per la rubrica Economia e tasse della testata Panorama. È membro della Commissione Giustizia Tributaria presso l’Ordine degli Avvocati di Milano ed è il referente della sede milanese dell’associazione interdisciplinare per lo studio e le applicazioni dell’intelligenza artificiale GP4AI (Global Professionals for Artificial Intelligence).

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