MiCA – L’Europa ci dice: “NFT? Lo scoprirete nella prossima puntata”
MiCA – L’Europa ci dice: “NFT? Lo scoprirete nella prossima puntata”
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MiCA – L’Europa ci dice: “NFT? Lo scoprirete nella prossima puntata”

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Il MiCA (regolamento europeo sul mercato dei criptoasset) ha raggiunto una nuova tappa di avvicinamento nel suo percorso verso l’adozione: lo scorso 5 ottobre il Consiglio d’Europa ha approvato una nuova release alla proposta di regolamento con alcune modifiche che si innestano sul testo concordato la scorsa estate tra Parlamento, Commissione e Consiglio, in esito alla procedura cosiddetta di trialogue (o trialogo). I prossimi passi istituzionali consisteranno in un passaggio il prossimo 10 ottobre in seno all’Econ (cioè, la Commissione del Parlamento europeo per i problemi economici e monetari) ed infine il passaggio conclusivo al Parlamento Europeo in sessione plenaria. A quel punto non resterà che attendere la sua pubblicazione.

Di questo corposo atto normativo si è già detto un po’ di tutto: nato vecchio, e soprattutto, incompleto, a dispetto della petizione di principio che vorrebbe farne una sorta di compendio generale ed onnicomprensivo sulle attività crypto.

In effetti, anche leggendo il testo che da ultimo è uscito ritoccato dalla penna del Consiglio d’Europa lo scorso 5 ottobre, rimane chiaro il fatto che DeFi e NFT, di regola e salve specifiche ipotesi, restano fuori dal campo di applicazione del MiCA.

La versione attuale del MiCA non copre gli NFT

Per restare al campo degli NFT, quindi, anche dopo gli ultimi assestamenti testuali, essi restano un oggetto misterioso per il diritto europeo, esattamente come lo sono per il diritto nazionale.

Di questo tema abbiamo già avuto modo di scrivere: nel diritto nazionale non esistono norme specifiche che ne definiscano analiticamente il concetto. In più, la definizione di valuta virtuale contenuta nella legge antiriciclaggio (D.Lgs. 231/2007) è talmente ampia e debordante (ben oltre la definizione contenuta nelle direttive europee antiriciclaggio) che rischia di includere, irragionevolmente anche gli NFT.

Il che determina un quadro di gravi incertezze sia sul fronte della normativa fiscale che antiriciclaggio.

Oggi è chiaro che chi sperava che il regolamento europeo avrebbe portato qualche certezza in più su questa specifica tipologia di asset, ne rimarrà deluso.

Dall’esame della versione del regolamento aggiornata allo scorso 5 ottobre, infatti, si ricava, in senso generale, la volontà esplicita del legislatore europeo di non fare ricadere la materia degli NFT nel campo di applicazione del regolamento, salvi quei casi in cui questi asset, nonostante le apparenze formali, di fatto si prestino ad utilizzi che in concreto li rendano fungibili, ma di rinviare una specifica regolamentazione ad un momento successivo.

Insomma, per gli NFT il legislatore europeo prende tempo ed è come se ci dicesse: 

“NFT? Lo scoprirete nella prossima puntata”.

Dalla lettura del testo, infatti, emerge la volontà del legislatore europeo di rinviare all’ESMA (la European Security and Markets Authority) e alle ESA (cioè alle autorità europee di vigilanza in campo bancario, dei mercati ed assicurativo) il compito di pervenire ad una analitica classificazione dei vari tipi di criptoasset.

Si affida poi alla Commissione Europea il compito di realizzare un report, previa consultazione con ESMA e EBA (la European Banking Authority), sullo stato del mercato degli asset non fungibili ed unici e dell’adeguatezza del quadro normativo alle specificità di quel mercato. Il tutto entro 18 mesi dall’entrata in vigore del regolamento.

Intendiamoci: non è che nell’attuale formulazione della proposta di regolamento manchino i riferimenti a questa tipologia di asset.

Come il nuovo regolamento europeo interpreta i token non fungibili

Nella parte del preambolo della proposta, ad esempio, vi è il “considerando” (6b) in cui si chiarisce l’intento del legislatore di non includere nella disciplina del regolamento quelli che vengono definiti “crypto-assets che sono unici e non fungibili con altri crypto-assets, inclusa l’arte digitale e i collectibles, il cui valore è attribuibile alle caratteristiche uniche di ciascun crypto-asset e all’utilità che esso fornisce al detentore del token”.

Il “considerando” (6c) poi fornisce alcune indicazioni per attribuire o escludere la natura di asset non fungibile. Quindi si afferma che non dovrebbero essere considerate non fungibili le frazioni di un asset non fungibile; che le emissioni in serie o collezioni in numero ampio dovrebbe costituire un indicatore dell’effettiva fungibilità dell’asset; che la sola attribuzione di un identificatore unico di un criptoasset non dovrebbe essere considerato in se stesso indicatore sufficiente per qualificare come non fungibile un determinato asset; infine che il regolamento dovrebbe trovare applicazione anche a quegli asset che, all’apparenza non fungibili, di fatto hanno caratteristiche sostanziali che non li rendono tali e che, per un’appropriata qualificazione, le autorità competenti dovrebbero orientati verso un criterio di sostanza prevalente sulla forma, indipendentemente dalla qualificazione che può essere attribuita dall’emittente.

Questi preamboli trovano il loro seguito nella parte dispositiva della proposta in cui vengono dettate le norme vere e proprie.

All’art. 2, quindi, il paragrafo 2.a, stabilisce espressamente che il regolamento non si applica ai criptoasset unici e non fungibili con altri criptoasset.

L’art. 122b, poi, disciplina quel rinvio nell’adozione di una disciplina specifica all’esito di un report da parte della Commissione europea e, al paragrafo 1 lett. (da) definisce i contenuti del report sulla base del quale valutare l’emanazione della normativa futura.

Tale report, quindi, dovrà contenere una ricognizione dello sviluppo dei mercati di asset non fungibili, sull’adeguatezza del trattamento normativo riservato a questo genere di asset, e una ricognizione sulla necessità e sulla fattibilità di una regolamentazione sui soggetti che offrono asset unici e non fungibili e dei soggetti che forniscono servizi correlati.

Vengono meno una serie di indicazioni che erano invece contenute nel precedente testo riferite agli asset unici e non fungibili. Ad esempio, l’art. 4 al paragrafo 2, del testo precedente  pur escludendo per i criptoasset non fungibili l’applicazione della maggior parte degli obblighi di redazione, notifica e pubblicazione del white paper, comunque imponeva un obbligo, anche per chi offre questo genere di cripto-attività, di essere qualificato come un “soggetto giuridico” e di osservare alcuni obblighi di carattere generale: agire in modo onesto, corretto e professionale; trasparenza e intelligibilità nelle comunicazioni; divieto di conflitti di interesse; obbligo di osservare standard di sicurezza a norma;  agire nell’interesse degli utenti, di applicare principi di par condicio, eccetera.

Tirando le somme, se negli imminenti passaggi in commissione Econ e in sede parlamentare la proposta di regolamento non andrà incontro a improbabili significative modifiche, il testo che verrà approvato lascerà irrisolte le molte questioni legate alla mancanza di un’appropriata classificazione di questo tipo di asset.

Si tratta di temi di cruciale importanza per operatori e utenti. Tra questi il nodo della normativa antiriciclaggio, ma anche l’aspetto della corretta applicazione dell’Iva: entrambi temi di rilevanza europea.

Un’occasione mancata, probabilmente condizionata dalla tensione esasperata verso le problematiche di carattere più strettamente monetario e finanziario legate al mondo crypto, che ha distratto dalla reale esigenza di fornire strumenti che agevolino uno sviluppo ordinato di iniziative ed attività economiche nei molti campi di applicazione delle tecnologie crittografiche.

Luciano Quarta - The Crypto Lawyer

Luciano Quarta, avvocato tributarista in Milano, managing partner e fondatore dello studio legale tributario QRM&P, ha all’attivo molte pubblicazioni sugli aspetti legali e tributari di legal tech, intelligenza artificiale e criptovalute. Relatore in numerosi convegni sulla materia, tiene la rubrica “Tax & the city” per il quotidiano La Verità e scrive regolarmente per la rubrica Economia e tasse della testata Panorama. È membro della Commissione Giustizia Tributaria presso l’Ordine degli Avvocati di Milano ed è il referente della sede milanese dell’associazione interdisciplinare per lo studio e le applicazioni dell’intelligenza artificiale GP4AI (Global Professionals for Artificial Intelligence).

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