La guerra tra SEC e Gram: la parola a Telegram
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La guerra tra SEC e Gram: la parola a Telegram

By Massimo Simbula - 14 Nov 2019

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Il 12 novembre scorso, Telegram Group Inc e TON Group Inc. hanno depositato una memoria presso la Corte Distrettuale di New York, nell’ambito del procedimento attivato l’11 ottobre scorso dalla SEC con il quale quest’ultima chiedeva di bloccare il progetto TON Blockchain Network e la Token Sale dei Gram negli Stati Uniti, poiché in violazione delle norme in materia di strumenti finanziari, in particolare quelle relative alle securities, statunitensi.

Telegram ha confermato che TON Blockchain Network si sta strutturando grazie ad una prima raccolta privata (first private placement) avviata nel gennaio 2018 per un totale complessivo raccolto da investitori altamente qualificati, pari a circa 850 milioni di USD per il pre-acquisto dei Token Gram.

La raccolta è stata effettuata sulla base della Rule 506(c) del Regolamento D per gli acquirenti residenti negli Stati Uniti e del Regolamento S per gli acquirenti stranieri dell’US Securities Act del 1933.

Il contratto di investimento sottoscritto dagli investitori qualificati prevedeva che, qualora il token Gram non fosse stato lanciato entro il 31 ottobre del 2019, Telegram avrebbe restituito tutti gli investimenti ai relativi investitori: evidentemente Telegram si sarà accordato diversamente con gli investitori a seguito del blocco imposto dalla SEC.

Il 13 febbraio 2018 Telegram notificava alla SEC la first private placement in deroga alle disposizioni di cui al securities act del 1933 (letteralmente la “Notice of Exempt Offering of Securities”).

Successivamente, nel marzo 2018, Telegram ha completato la raccolta di investimenti da investitori qualificati, per ulteriori USD 850 milioni, sempre in deroga alla regolamentazione SEC (second private placement), portando così la raccolta complessiva a circa USD 1,7 miliardi.

Di questi 1,7 miliardi di USD, ne sarebbero stati utilizzati (al 31 gennaio 2019) approssimativamente 218 milioni.

La second private placement è stata notificata alla SEC il 29 marzo 2018.

Tale operazione di investimento sarebbe, a detta dei legali di Telegram, inquadrabile nell’ambito della normativa sui contratti di investimento e, nei relativi atti, sarebbero state incluse tutte le clausole tipicamente richieste per l’applicazione della citata normativa: infatti, si fa in particolare riferimento alle limitazioni relative all’offerta, vendita, trasferimento dei Gram.

Telegram inoltre evidenzia che i Gram non sono ancora stati emessi e pertanto è impossibile poterli definire in qualunque modo. Certamente, secondo i legali di Telegram, non possono essere definiti “securities” mentre potrebbero invece essere considerati Payment Token utili per risolvere una serie di problemi per l’acquisto di beni e servizi in rete che, a detta dei fratelli Durov, non sembrerebbero essere risolti del tutto con Bitcoin ed Ethereum e questo naturalmente è tutto da vedere.

Il cuore della memoria difensiva di Telegram è contenuto a pag. 16, punto 2 della stessa dove si invoca il diritto all’equo processo stabilito dal quinto emendamento della Costituzione Statunitense e il precedente del 2012 relativo alla decisione della Corte Suprema di considerare illegittima una sanzione emessa dalla Federal Communication Commission verso la Fox Television.

Viene inoltre citato l’importante precedente del 2008, relativo al caso tra gli Stati Uniti e Williams, dove si precisava quanto segue:

“Una condanna non può essere considerata emessa nel rispetto delle norme sull’equo processo, allorquando la norma o la regolamentazione su cui tale condanna si basa, non consente, ad una persona di intelligenza media, di avere conoscenza effettiva della irregolarità o illegittimità della sua condotta, o risulta così fuori dagli standard da poter essere considerata come strumento per condanne discriminatorie”
(cit. United States v. Williams, 553 U.S. 285, 304 – 2008).

In sostanza, il punto a cui intendono giungere i legali di Telegram è il seguente: in assenza di una chiara norma o regolamentazione, la SEC non può dichiarare illegittima la vendita dei Grams negli Stati Uniti sulla base di una interpretazione particolarmente estensiva di norme piuttosto datate (ricordiamo che la legge sulle securities risale al 1933) e relative ad una tecnologia e a dei concetti di base particolarmente sfuggenti e su cui gli Stati di tutto il mondo si stanno oggi interrogando su come inquadrarli e regolamentarli.

Tale aspetto viene ribadito nel resto della memoria, condito da numerosi precedenti nei quali si precisa che, in presenza di norme e regolamenti vaghi e imprecisi su determinati divieti o limiti, non possono essere emesse condanne nei confronti di coloro che, secondo un canone di intelligenza medio, non potevano effettivamente comprendere la portata di tali norme e regolamenti. Altrimenti, come detto, si aprirebbe il varco a condanne arbitrarie e discriminatorie.

 

Di particolare interesse è poi il chiaro riferimento (direi una vera e propria accusa) al comportamento di alcuni alti funzionari della SEC che, con le loro dichiarazioni pubbliche, avrebbero in qualche modo (anche se a dire il vero indirettamente) rassicurato Telegram in merito alla sostanziale ammissibilità del progetto, creando quindi un affidamento sulla legittimità della vendita di Gram così come prospettata.

Si citano, al riguardo, le dichiarazioni pubbliche del Presidente della SEC Jay Clayton, rilasciate nel 2017, le dichiarazioni del 5 aprile 2018, le dichiarazioni del 6 giugno 2018 ed, ancora, quelle del novembre 2018.

I legali di Telegram, puntano molto sulla contraddizione e, forse, sulla confusione generata da queste pubbliche dichiarazioni, tale da creare un livello di affidamento o confusione, sulla condotta corretta da tenere in relazione alla Securities Law del 1933.

Una ultima curiosità: i legali di Telegram hanno voluto confermare, in modo intuitivamente comprensibile, che Pavel Durov, il fondatore e CEO di Telegram Group Inc, è un cittadino russo e di St. Kitts and Nevis (le due isole delle piccole Antille nell’America Centrale), e che è stato un acceso oppositore del governo russo ed ha lasciato la Russia (presumibilmente proprio per la sua posizione anti-governativa).

E’ probabile, quindi, che si voglia inserire all’interno del processo anche la situazione personale dei fratelli Durov e, quindi almeno agli occhi dell’opinione pubblica americana, il loro comportamento “eticamente corretto” sarebbe, in qualche modo, contrario a certe politiche governative adottate in Russia.

Non sappiamo ancora se tutti questi temi saranno considerati rilevanti dalla Corte Distrettuale di New York, ma di certo questa causa, comunque andrà a finire, rappresenterà uno dei precedenti giudiziari più importanti e alla quale tutto il mondo crypto guarda con grande interesse e apprensione.

Massimo Simbula
Massimo Simbula

Massimo Simbula, avvocato esperto in diritto industriale e nuove tecnologie. Nel 1999 associato dello Studio legale internazionale Tonucci con il quale ha seguito complessi processi di privatizzazione nel settore delle Telecom in Italia e all’estero, e processi privacy, finance e proprietà intellettuale. Dal 2007 senior legal di FENDI del gruppo LVMH per il quale ha seguito tutti gli aspetti di diritto societario e commerciale e di proprietà industriale. Fondatore dello Studio Legale Simbula operativo tra Cagliari e Milano, della Associazione Copernicani, membro della Oracle Community for security, del comitato dei saggi della Associazione Nazionale Protezione Dati e partner del network COINLEX specializzato in criptovalute, tecnologia Blockchain e PSD2. Ha curato le linee guida sul Cyberbullismo adottato dal Ministero dell’Istruzione italiano. Si occupa sin dal 2012 di Blockchain, Criptovalute e GDPR sia quale redattore di articoli e libri che come legale di numerose aziende operanti nel settore FinTech e Blockchain. E’ stato relatore in convegni e workshop in ambito ICO e tecnologia Blockchain e mentor in Italia e in Svizzera in progetti di accelerazione per startup operative in ambito Blockchain, e per tutte le tematiche connesse al GDPR.

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